Smoleńska, A. P. (2025). The constitutive role of law in sustainable finance. Industrial Law Journal, dwaf026.
מבוא: חוק כמכונן ולא רק כמסדיר
המאמר נפתח בהצגת הטענה המרכזית כי למשפט יש תפקיד מכונן במערכת המימון בת-קיימא, לא רק בהסדרה או קידום יוזמות סביבתיות אלא ככוח שמבנה את מהותם של שווקים פיננסיים והאופן שבו הם פועלים. המחברת מבקשת לחקור כיצד דיני תאגידים, משפט פיננסי ודיני השקעות אחראים לעיצוב התפיסות הקיימות ביחס למהות הכלכלה והערכים הנמדדים במסגרתה. בעוד שמימון בת-קיימא מוצג לעיתים ככלי לקידום מטרות סביבתיות וחברתיות, Sjåfjell טוענת כי נדרש שינוי יסודי בהבנת תפקידו של המשפט – מעבר מכלי תומך לכלי מעצב.
הרקע למימון בת-קיימא: הבטחות מול מציאות
המחברת סוקרת את ההתפתחות ההיסטורית והרטורית של רעיון המימון בת-קיימא, המתיימר ליישב בין מטרות רווח כלכלי לבין שיקולים סביבתיים וחברתיים. אף על פי שמונחים כמו ESG (סביבה, חברה וממשל תאגידי) חדרו לעולם ההשקעות המרכזי, ולמרות יוזמות רגולטוריות כמו אלה של האיחוד האירופי, ישנו פער משמעותי בין ההבטחות של המימון בת-קיימא לבין התוצאות בפועל. Sjåfjell מציינת כי ברוב המקרים, הגישה השלטת אינה מהווה שבר תפיסתי של ממש, אלא מאמצת את מודל הרווחיות הקצר-טווחית של השוק ומנסה לשלב בו שיקולים חברתיים וסביבתיים, לעיתים תוך כדי "צביעת ירוק" (greenwashing).
דיני תאגידים כבסיס מבני של אי-קיימות
המאמר עובר לדיון בדיני תאגידים וממחיש כיצד מבנה האחריות המשפטית של חברות קובע בפועל את העדפת האינטרסים של בעלי המניות על פני שיקולים רחבים יותר. תחת עקרונות קיימים, מנהלי תאגידים נמדדים לרוב על פי שורת הרווח, באופן שמעודד השקעות קצרות טווח והתעלמות מהשלכות סביבתיות ארוכות טווח. המשפט כאן אינו רק מאפשר התנהלות זו אלא מבנה אותה, מכונן אותה כבסיס הפעולה הלגיטימי של שחקנים פיננסיים. Sjåfjell טוענת כי כל עוד עקרון זה נותר בעינו, כל מאמץ ליצירת מימון בת-קיימא נידון להישאר שולי או קוסמטי.
רגולציה פיננסית: שוק כנקודת מוצא או כתוצאה?
בחלק זה המחברת מבקרת את המסגרת הרגולטורית של שוקי ההון והפיננסים, אשר נוטה להציג את השוק כנתון ניטרלי שיש להסדירו רק במקרי כשל. Sjåfjell מדגישה כי ההנחות הכלכליות העומדות בבסיס המשפט הפיננסי – כמו רציונליות המשקיעים, שקיפות כסם פותר, והאמונה כי השוק יעניש שחקנים מזיקים – מעוותות את הבנתנו את תפקודו של שוק ההון בפועל. המשפט, בהיבט זה, מייצר את שוק ההון המודרני כפי שהוא ולא רק מסדירו. לכן, קידום מימון בת-קיימא מחייב ערעור יסודי על הנחות משפטיות וכלכליות אלו.
חקיקה בתחום המימון בת-קיימא: מגבלות וחסמים
בחלק מרכזי במאמר המחברת מנתחת את יוזמות החקיקה והמדיניות הנוכחיות בתחום המימון בת-קיימא, בדגש על המסגרת הרגולטורית של האיחוד האירופי. אמנם ישנן התקדמויות כמו תקנות הדיווח על קיימות או טקסונומיה של פעילויות ירוקות, אך Sjåfjell טוענת כי לרוב מדובר בפתרונות חלקיים הנשענים על אותו בסיס משפטי שמקדם אי-קיימות. כך, לדוגמה, הדרישה לדיווח ESG אינה משנה את חובת הנאמנות לבעלי המניות או את עקרונות הרווחיות היסודיים. המחברת טוענת כי נדרש שינוי מבני עמוק יותר, אשר יבחן מחדש את ההנחות המשפטיות בדבר מטרות התאגיד והציפיות ממנו.
חזון משפטי חדש למימון בת-קיימא
המאמר מציע מסגרת משפטית אלטרנטיבית שמכירה בתפקיד המכונן של המשפט ומבקשת להשתמש בו ככלי לעיצוב שוק הון ותאגידים הפועלים בהתאם לגבולות פלנטריים ושיקולי צדק חברתי. תחת מסגרת זו, המשפט אינו רק מגיב לתופעות קיימות אלא קובע את כללי המשחק מחדש: מהי הצלחה כלכלית, מיהם השחקנים הלגיטימיים, ומהם תחומי האחריות המוטלים עליהם. המחברת מדגישה כי שינוי כזה מחייב פעולה משולבת של רגולציה, שינוי פרדיגמות בדיני תאגידים, חיזוק האינטרסים של בעלי עניין לא-מוסדיים, ושינוי בתרבות המשפטית של שחקנים פיננסיים.
סיכום: הפוטנציאל המכונן של המשפט
בסיכום המאמר, Sjåfjell חוזרת על עמדתה כי מימון בת-קיימא לא יוכל להתממש אם המשפט ימשיך לתפקד ככלי טכני גרידא. נדרשת הכרה רחבה בכך שהמשפט מעצב את מבני הכלכלה, את יחסי הכוח בתוכה, ואת האופן שבו מוגדרים אינטרסים כלכליים לגיטימיים. ללא שינוי במבנים המשפטיים הבסיסיים, גם הרטוריקה המתקדמת ביותר של השקעות אחראיות לא תוביל לשינוי ממשי. מכאן עולה קריאה לחשיבה משפטית ביקורתית, שמכירה בתפקידה של המסגרת הנורמטיבית המשפטית ככוח מעצב, ושואפת לבנות שוק הון התומך בכלכלה שבת-קיימא באמת.
חשיבותו של המאמר להבנת תפקיד המשפט במעבר לכלכלה בת-קיימא
המאמר של Beate Sjåfjell מהווה תרומה משמעותית לדיון על מימון בר-קיימא, בכך שהוא מציג את המשפט לא רק ככלי מסדיר, אלא ככוח מעצב של המציאות הכלכלית. חשיבותו טמונה בניתוח הביקורתי של המסגרות המשפטיות שמעצבות את שוק ההון והתאגידים, תוך חשיפת הסתירות שבין המבנים המשפטיים הקיימים לבין השאיפה לקיימות. המאמר מדגיש כי שינוי אמיתי מחייב בחינה מחודשת של דיני תאגידים והמשפט הפיננסי. בזכות העומק והמיקוד המשפטי שלו, המאמר מתאים במיוחד כבסיס לכתיבת עבודות סמינריוניות במשפטים.