Ilan, G., & Rosilio, G. (2025). Toward procedural judicial review of constitutional law-making process in Israel. Statute Law Review, 46(1), hmaf001.
מבוא
המאמר עוסק בפסק הדין התקדימי של בג"ץ בעניין "התנועה לאיכות השלטון בישראל", במסגרתו נפסלה לראשונה בחוקתה תיקון לחוק יסוד בשל תוכנו. עם זאת, לטענת המחברים, בית המשפט נמנע מלבחון את ההליך הפרוצדורלי שבו עבר התיקון, ובכך פספס הזדמנות לפתח עקרונות נורמטיביים ברורים להליכי חקיקה חוקתיים. המאמר מבקש להציע מסגרת ביקורת שיפוטית פרוצדורלית לחקיקת חוקי יסוד בישראל, תוך בחינה של פסקי הדין שניתנו בפרשה זו על ידי הנשיאה היוצאת אסתר חיות ומחליפה, הנשיא המכהן עוזי פוגלמן, וכן על ידי השופט יצחק עמית.
פסקי הדין של הנשיאה חיות והמשנה לנשיאה פוגלמן
המאמר מתמקד בטענות העותרים בעניין פגמים פרוצדורליים בהליכי החקיקה של תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה, ובפרט בהעדר דיון מעמיק ובהליך מזורז שנמשך כחודש בלבד. הנשיאה חיות אמנם ביקרה את השימוש בהצעת חוק ועדתית לפי סעיף 80 לתקנון הכנסת, אך קבעה כי לא התקיים הפגם החמור הנדרש לפי ההלכה שנקבעה בפרשת קוונטינסקי. פגם כזה נדרש לפגוע בליבת ההליך החקיקתי, באופן שאינו מאפשר לחברי הכנסת דיון מינימלי. מכאן, חיות סברה שאין מקום להתערבות שיפוטית בהקשר הפרוצדורלי.
השופט פוגלמן אימץ גישה דומה. אף שהוא העיר על חולשת המנגנונים החוקתיים בישראל ועל הקלות היחסית שבה ניתן לשנות חוקי יסוד, הוא נמנע מלקבוע שההליך הפגום פוגע בליבת התהליך. גם הוא ביכר לפסול את התיקון מנימוקים מהותיים הקשורים לשימוש לרעה בכוח המכונן. השופט עמית, הנשיא בפועל כיום, הדגיש גם הוא את חריגות ההליך, אך נמנע מהתערבות פרוצדורלית ישירה.
הזדמנות חוקתית פרוצדורלית שהוחמצה
לטענת המחברים, בכך משדרים שופטי בג"ץ לבית המחוקקים ולציבור כי שאלת סמכות הכנסת המכוננת היא בעיקר מהותית, ולא פרוצדורלית. תוצאה זו מחלישה את האפשרות לקדם מסגרת ביקורת שיפוטית מסודרת ביחס לאופן שבו נחקקים ומתוקנים חוקי יסוד. המאמר מתאר את ההבחנה התיאורטית שהציעו ברוס אקרמן ואחרים בין חקיקה רגילה, המשקפת פוליטיקה יומיומית, לבין חקיקה חוקתית, המחייבת הליך נפרד, שקול ומבוסס ערכים.
בהתאם לכך, מפתח בית המשפט העליון דוקטרינות מהותיות כמו "שימוש לרעה בסמכות המכוננת", אך ממעט ליישמן בהקשרים פרוצדורליים. בעיני המחברים, זוהי החמצה מהותית, שכן היסוד החוקתי הוא בראש ובראשונה תוצר של תהליך. היעדר פיקוח פרוצדורלי מאפשר חקיקה חוקתית בחיפזון ובלא דיון ציבורי נאות.
המאמר מותח ביקורת על כך שבית המשפט ממשיך ליישם את רף ההתערבות שנקבע בפרשת קוונטינסקי, שנוגע לחקיקה רגילה, גם על הליכי חקיקה חוקתיים. בכך הוא נמנע מהתאמת הקריטריונים להקשר הנורמטיבי של חוקי יסוד. המחברים סבורים כי יש לעדכן את דוקטרינת "עקרון ההשתתפות", כך שתשקף את הצורך בסטנדרטים גבוהים יותר ביחס להליכי חקיקה חוקתיים.
הצעה לעדכון ההלכה בהתאם לצרכים חוקתיים
המאמר מציע שני פרמטרים מרכזיים להערכת הליכי חקיקה חוקתיים: משך הזמן שהוקדש לדיונים, ואופיים של הדיונים. יש לבחון לא רק את מספר הימים אלא גם את מספר הישיבות, משכן, האם היו הפסקות ביניהן, ומה הייתה מידת ההשתתפות בהן. בנוסף, יש לבדוק אם הדיונים שינו בפועל את נוסח ההצעה או שזו נותרה כפי שנוסחה בתחילה.
שני פרמטרים אלו משקפים עקרונות פרוצדורליים חוקתיים חשובים: הגבלת זמן ושיאי דיון. מגבלות זמן מסייעות להאט את קצב החקיקה, לאפשר מעורבות ציבורית, ולאכוף על הרשות המכוננת פסק זמן להתבוננות ביקורתית. בכך הן מונעות שינויים חוקתיים נחפזים ובלתי שקולים. שיאי דיון משקפים את רמת המעורבות שנדרשת מהמחוקקים בעת שינוי חוקתי. לעומת חקיקה רגילה שבה די בגיבוש עמדה, כאן נדרש דיון מעמיק, רב-משתתפים, ושקילה של היבטים חוקתיים רחבים.
יתרונות הדגשת הביקורת הפרוצדורלית
המחברים מציעים שני יתרונות מרכזיים למסגרת ביקורת פרוצדורלית: ראשית, היא משמרת את האמינות והלגיטימיות של התהליך החוקתי עצמו, שהוא הבסיס למערכת המשפט כולה. שנית, היא מאפשרת לבג"ץ להימנע מהכרעות ערכיות שנויות במחלוקת, ולהתמקד בהיבטים טכניים-פרוצדורליים הנוגעים להליך. בכך נשמרת האובייקטיביות השיפוטית, ונמנעת "שיפוטיות יתר".
יתרון חברתי נוסף הוא חיזוק אמון הציבור. כאשר ברור שהליך חוקתי מתקיים בתהליך שקוף, מובנה, וכולל דיון ציבורי, עולה הסבירות שהציבור יראה בו הליך לגיטימי ויקבל את תוצאותיו. תפקידו של בית המשפט בבקרה פרוצדורלית מחזק אפוא לא רק את שלטון החוק, אלא גם את הדמוקרטיה הדיונית.
סיכום
המאמר מציין כי פסק הדין בעניין התנועה לאיכות השלטון היה תקדימי בכך שפסל לראשונה חוק יסוד מטעמים מהותיים, אך השאיר את הפיקוח על הליך החקיקה החוקתי כמעט מחוץ לתחום הביקורת השיפוטית. המחברים טוענים כי לנוכח העדר חוק יסוד: חקיקה, יש חשיבות רבה בהחלת ביקורת שיפוטית פרוצדורלית. לשם כך, יש לעדכן את דוקטרינת עקרון ההשתתפות ולהתאימה לדרישות הגבוהות והייחודיות של הליכי חקיקה חוקתיים, תוך דגש על שקיפות, מעורבות ציבורית ודיון איכותי. בכך יוכל בג"ץ למלא תפקיד מרכזי בעיצוב הליך חוקתי ראוי בישראל.
חשיבותו של המאמר
המאמר "לקראת ביקורת שיפוטית פרוצדורלית על הליך חקיקת חוקה בישראל" מהווה תרומה משמעותית לשיח החוקתי בישראל, הן תאורטית והן מעשית. חשיבותו נעוצה בהצפת הפער בין ההכרה בסמכות בג"ץ לפסול תיקוני חוקי יסוד מטעמים מהותיים, לבין היעדר מנגנון ביקורת פרוצדורלית מוסדר על הליך החקיקה עצמו. המחברים מציעים מסגרת מדודה שמבקשת להבטיח דיון ציבורי ראוי, הליך שקול ושמירה על נורמות דמוקרטיות בסיסיות. בהקשר הישראלי הייחודי, שבו חוקי היסוד משמשים כתחליף לחוקה כתובה, גיבוש כלים לפיקוח פרוצדורלי הוא חיוני לביצור הלגיטימיות והאחריות של הרשות המכוננת. מעבר לכך, המאמר מהווה בסיס מצוין לכתיבת עבודה סמינריונית במשפטים, בזכות עומקו האקדמי והרלוונטיות האקטואלית שלו.